因此，笔者主张人格权的内在层面仍应发挥积极作用，即判断某项利益能否成为人格权，或者人格权的某种行使方式是否属于权利滥用时：应接受人格权伦理价值属性的审查，以限制人格权外延的过度扩张。

[23]参见马克?范?胡克，前注5引书，第178页。沟通是人们分享信息、思想和情感的任何过程。

而软法概念的意义就在于顺应时代需求。当今社会更趋复杂化、碎片化和差异化，社会子系统日益分殊且变动不居，造成了规则体系的分裂，依靠民族国家系统制定统一适用规则的策略已经捉襟见肘。[23]立法之前的公开听取意见、通过媒体传达立法意向，立法后的宣传、培训以及普法等等，都是以说服法律受众接受规则为目标的沟通。[1]特别是，其与宋功德教授合著《软法亦法》一书，从部门法层面一跃而至法理学层面，提出崭新的法概念重述，以及软法/硬法混合法治理之命题。迄今为止，为软法概念正当性进行辩护的理论纷纭杂陈，主要围绕着两个相互关联的问题展开：第一，软法为什么可以视作法？第二，软法为什么是可选择的以及为什么被遵守？ 就第一个问题而言，存在一系列的论述，László Blutman教授将其大致分成两个家族（family）：功能理论（functional arguments）和接近理论（proximity arguments）。

参见周华兰：浅议国际软法，载罗豪才主编：《软法的理论与实践》，前注1，第371-392页。复曰‘能徙者予五十金。只要一个人不对其他人造成伤害，那么法律就没有理由阻止他按照自己的想法来生活。

执行国家意思，为政府之责。[18]郑观应：《盛世危言?议院上》，王贻梁评注，中州古籍出版社1998年版，第97页。政府施设，认为违反国家意思时，得由人民总意改毁之。必具此四大民权，方得谓纯粹之民国也。

其在国家，重斯权而不侵，是为顺天。该刊于1900年由留日学生戢翼(元丞，1878—1907)(戢翼除了创办《译书汇编》之外，在学术上也有贡献。

而且成效也更为显著，即我们已经逐步克服了中国近代存在的过于理想主义、理论与实践相脱节，以及过多的争论、阻力和挫折，从而使西方法学观在中国逐步得以本土化：法律是公意的体现、法律的目的是为人民谋幸福、法律至尊至上(法治) 、国家是人民的创造物、人民是政府的主人(主权在民)、法律面前人人平等、自由就是做法律所允许的事情、权力必须分立并互相监督和制约、罪刑法定、罪刑相适应、刑罚必须人道、审判机关独立行使审判权等，不仅是我国新时期立法和司法活动的基本指导思想，而且也成为全体民众的共识。1912年3月17日的南京临时政府令进一步指出：天赋人权，胥属平等。其次，西方法学观在近代中国的传播，对近代中国法学学科的诞生与成长也起着重要 的作用。在12月6日出版的第一期上，就开始连载德国著名学者伯伦知理的《国法泛论》、海留司烈的《社会行政法论》，法国思想家孟德斯鸠的《万法精理》、卢梭的《民约论》，德国法学大师伊耶陵(现译为耶林)的《权利竞争论》(现译为《为权利而斗争》)等作品。

于是，凡为政府，即为奉行人民总意之仆。每个人都有保有他自己的权利的天性。《法学通论》，织田万著，刘崇佑译，上海商务印书馆1907年版。在戊戌变法前后，康有为、梁启超和严复也大力传播西方的法学观和法学思想。

1949年中华人民共和国的成立，暂时中断了西方法学观在中国传播的进程，但是，经过20世纪50年代苏联法学观的传播，以及60年代文化大革命的动乱之后，从20世纪 70年代末起，传播西方法学观的活动在中国再度勃兴如果不顾及这一点，还是想对于一部分法，可以不必依其职权予以考虑，就须通过与不需要证明的法进行区分才能实现。

对于城邦国家以及后来的比较小的领主国来说，城邦国家雇用的法官（Judex或者Syndicus）或者后来的领主国家任命的受过教育的法官必须象适用现行法一样来适用地方法，曾经是一项必要的国家政策。这种区分以一种具有巴图鲁斯（Bartolus）特征的模式逐步为法官（Judex）所接受，结果是：这种必须知道的法和这些可以有理由不知晓的法，相互之间区分了开来。

最重要的且对于我们题目核心的是关于法律的主张（positio iuris）[4]。对于这种理念，当时关键性的根据和背景到如今我们还知之甚少，同样我们知道不多的还有，当时是不是在有意利用这种工具。1981-1982年任伯尔尼大学法学-经济学系系主任。说明这个命题的范例是原告无权提出过多要求（plus petitio）[1] 的法律制度。这种模式现在已经产生了一系列基于法渊源理论和程序法相互联系而产生的后果。根据这些规定，双方当事人应该把他们的主张的内容一项一项相互区分地（artickelweiss）陈述出来。

从这个要点出发可以阐明整个法律适用理念，法律渊源理论－－正如迄今所谈到的、所推导出的－－不仅与所描述的程序要点紧密地结合在一起，而且由于这种结合，是互为条件的。Possum enim ignorare， licet sim prudentissimus， quae consuetudo sit Reutlingae， cum ea quae sint posita in facto， probabiliter ignorentur。

对于诉讼费用的这种详尽的补充，应该只是说明，限制诉讼的规则显然可以远求诸于能够限制诉讼并且还能够塑造整个法律制度的实体法。2005年在该大学荣退，之后2005-2006任卢塞恩（Luzern）大学客座教授。

1966-1976年任慕尼黑大学法学院助教，1972年获得法学博士学位，1976年取得德国和欧洲法史、民法和民事诉讼法学专业教授资格。  沃尔夫冈·魏甘德，Wolfgang Wiegand，著名法学家，出生于德国，曾经任教于瑞士伯尔尼大学。

对此可以要求双方当事人辅助。这也就是本文接下来进行总结性观察的理由和契机。即使我是最聪明的人，也可能不知道罗伊特林根（Reutlingen）的习惯，因为该仅仅事实上践行的事实，很可能是不为人知的。尽管他们曾经提出了这样的观点，法官依职权顾及习惯的最低前提至少是：当事人都引用习惯为据，或者就像在1495年的《帝国法院组织法》的著名法官誓词所描述的：您／你们应该遵循侯国、主权和法院可靠的、传承下来的并且是一般的条理、法规和习惯（［Sie sollen richten］ Nach redlichen， erbern und leidlichen Ordnungen， Statuten und Gewonhaiten der Fürstenthumb， Herrschaften und Gericht， die fürsy pracht werden。

基于这样的背景以及这种关联，下面我们研究第二个关键点。如果存在一种不必依其职权而遵守的法的领域，对此领域，法官可以有理由不知晓，那么就会随即产生如下问题：这会产生什么样的程序后果？因为，如果法官不依其职权适用法律，那就必须规定，是否可以把该后果引入程序中，如果可以，那么热如何将其引入程序之中。

从这种理念的机制中几乎当然地会得出这样的结论：用注释法学家和后注释法学家对于整个理论所提出的方法，就能够任意地把习惯法划归这个或者那个领域。如果该主张被否定了，就出现了证明负担的问题。

其二，也为程序费用的理性分担扫清了道路。只不过不再经由这种方式表现出来：即人们自动地把它认作显而易见的、尽人皆知的，转换角度并运用相反的概念对其进行表述：即人们把地方规定和地方习惯叫做作为根据的共同法（lus commune in goco：作为根据的一般法－－对所有人一体适用的法）。

这可能主要是在古典时期的发展上或许就是这样，并且这个方面在中世纪的理论上也相当重要，但是，这个方面并不具有决定性的重要性。在财产法上的请求权的情况下，可以交由当事人提供证明。--译者注 [2]Jura novit curia是指法官知法，即法官应当知晓适宜适用于案件的法律条文并加以适用。这里所提出的要求（历史学家并不奇怪而应该有一点高兴）实质上与13和14世纪法国法学家提出的要求相差无几，法国的法学家要求法官无条件地考虑习惯，并把它作为法来要求法官。

因此，我遵从这种本身没有意义的惯例，也是有特别理由的。关键性的倒是与这种区分相联系的这些法的不同的质量：一般法是人们必须知道的法。

译者：樊文，Wen Fan，德国弗莱堡大学法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员。在程序法和实体法合为一体的古代法律制度中，程序法具有基础性功能的这种当时的当然理解，由此程序法的边缘化，现在已经不复存在了。

为了充分说明这个本身就老套乏味的问题，我运用一些我以前研究中全都用过的例子。这种只是在以源头规定出现的大量内容中才可能予以描绘的内在的相互依赖，是细致微妙而难以看透的。